GESAMTRECHTSNACHFOLGE BEI VERSCHMELZUNG
Zivilrechtliche Aspekte
DDr. Christa Fries

1. Gesetzliche Regelung

"Mit der Eintragung der Verschmelzung in das Firmenbuch des Sitzes der übertragenden Gesellschaft geht das Vermögen dieser Gesellschaft einschließlich der Schulden auf die übernehmende Gesellschaft über" (§ 226 Abs 3 AktG). Diese Bestimmung bewirkt nach einhelliger Ansicht Gesamtrechtsnachfolge der übernehmenden Ges hinsichtlich des Vermögens der übertragenden Ges (FN1). Die Subsumierung des in § 226 Abs 3 AktG normierten Vermögensüberganges unter den bürgerlich-rechtlichen Begriff der Gesamtrechtsnachfolge spiegelt eine auch von der hL (FN2) ohne nähere Begründung angenommene Parallelität der daran geknüpften Rechtsfolgen vor, die einer Überprüfung im einzelnen nicht standhalten kann, weil die Beendigung einer juristischen Person nicht in jedem Fall dem Tod einer natürlichen Person gleichzusetzen ist. Das Gesetz knüpft an den Tod (der natürlichen Person) mehrfach bestimmte Rechtsfolgen, ohne daß der Normzweck der jeweiligen Regelung eine automatische Übertragung der Regelung auf die Beendigung (den Untergang, das Erlöschen) der juristischen Person zuließe. Vor allem die gesetzlich normierte Unübertragbarkeit des Rechtes der persönlichen Dienstbarkeit und des Vorkaufs-, Wiederkaufs- und Rückverkaufsrechtes zeigen die Grenzen der Anwendbarkeit des zivilrechtlichen Begriffes der Gesamtrechtsnachfolge auf gesellschaftsrechtliche Vorgänge auf; im Handelsrecht finden sich ähnliche Probleme, etwa bei der Auflösung von Personengesellschaften durch den Tod eines Gesellschafters (§ 131 Z 4 HGB).

2. Begriff und Umfang der Gesamtrechtsnachfolge

Das ABGB selbst kennt den Begriff der Gesamtrechtsnachfolge nicht. Der Nachlaß als "Inbegriff der Rechte und Verbindlichkeiten eines Verstorbenen" (§ 531 ABGB) wird vor der Annahme des Erben "so betrachtet, als wenn er noch von dem Verstorbenen besessen würde": "Der Erbe stellt, sobald er die Erbschaft angenommen hat, in Rücksicht auf dieselbe den Erblasser vor. Beide werden in Beziehung auf einen Dritten für eine Person gehalten." (§ 547 ABGB) Aus der hier übernommenen römisch-rechtlichen Vorstellung der "successio in universum ius" wurde der Begriff der Gesamtrechtsnachfolge abgeleitet.

Schwind (FN3) verweist darauf, daß der reine Vermögensübergang uno actu, als welcher heute die Universalsukzession verstanden wird, der Entwicklung des Begriffes aus der "gewissermaßen magischen Fortsetzung der gesamten Persönlichkeit des Verstorbenen durch den Erben, auch in seiner sakralrechtlichen Stellung", nicht gerecht wird. Die im Erbrecht erfolgte Verengung des Begriffes auf den bloßen Vermögensübergang von einer natürlichen Person auf eine andere verengt auch den Blick auf die zivilrechtlichen Folgen der Verschmelzung juristischer Personen. Dies deshalb, weil juristische "Personen" (jedenfalls als Kapitalgesellschaften) - entgegen der Intention des Wortes - keine von ihren Vermögensmassen zu trennenden Individuen, sondern vor allem Surrogate ihres Vermögens sind. "Nur der einzelne Mensch kann unmittelbar als Subjekt von Rechten, als Person angesehen werden. Immerhin ist es aber zulässig, den Begriff der Rechtsfähigkeit auch auf künstliche, durch bloße Fiktion angenommene, Subjekte auszudehnen", welche dann juristische Personen genannt werden. "Zu dem Wesen der juristischen Person gehört es, daß nicht die einzelnen physischen Personen, aus denen sie besteht oder zu deren Gunsten die Fiktion vorgenommen wurde, als die Träger der in Frage kommenden Rechtsverhältnisse erscheinen, sondern daß vielmehr eine von ihnen gänzlich verschiedene, bloß im Begriffe existierende Persönlichkeit als Rechtssubjekt erscheint (FN4)." Auch wenn die Fiktonstheorie heute gern als "einseitige Fixierung (FN5)" angesehen wird, hilft sie doch, die dialektische Beziehung zwischen Vermögensmasse ("Rechtsverhältnisse") einerseits und juristischer Person als Rechtssubjekt andererseits zu verdeutlichen.

Der dauernde Bestand einer völlig vermögenslosen juristischen Person ist nicht möglich (siehe etwa § 2 AmtslöschungsG 1934, § 10 (2) FBG). Dementsprechend endet die Rechtsfähigkeit der juristischen Person auch nicht mit ihrer Auflösung, sondern erst mit dem Schluß der Abwicklung, d. i. mit abgeschlossener Liquidation (FN6); die juristische Person geht unter, sobald alles Vermögen verteilt, damit (auf Dauer) keine Vermögensmasse mehr vorhanden ist und die Fiktion der Rechtsfähigkeit daher des realen Anknüpfungspunktes ermangelt (FN7). Dies steht nur scheinbar im Widerspruch zu einer E des OGH (FN8), nach welcher bei der GmbH & Co KG schon die Auflösung (und nicht erst die Vollbeendigung) der Komplementär-GmbH dem "Tod des Gesellschafters" gleichzusetzen ist, der gem § 131 Z 4, § 161 Abs 2 HGB die Auflösung der KG zur Folge hat. Frotz (FN9) führt zu dieser E aus, daß maßgebend für die Lösung der Frage, wann der Untergang einer juristischen Person dem Tod einer natürlichen Person gleichzustellen ist, einzig und allein Sinn und Zweck der jeweiligen gesetzlichen Vorschriften (in diesem Fall des § 131 Z 4 HGB) sein kann. Dem stimmt auch Seitz (FN10) zu, ohne jedoch für den Fall der Verschmelzung gleiche Konsequenzen ziehen zu wollen: "Es kann aber der herrschenden Ansicht zugestimmt werden, daß eine GmbH & Co nicht aufgelöst wird, wenn eine juristische Person Gesellschafter ist und durch eine Verschmelzung untergeht. Die aufnehmende bzw neue Gesellschaft tritt in die Gesellschafterstellung ein, denn bei der unpersönlichen Art der Kapitalgesellschaften werden durch diesen Wechsel keine erheblichen Interessen anderer Gesellschafter berührt. Eine GmbH & Co wird also weder aufgelöst, wenn die GmbH die übertragende, noch, wenn sie die aufnehmende Gesellschaft ist" (aaO). Kastner - Doralt - Nowotny (FN11) übernehmen diese Differenzierung und sehen in der - zur Abwicklung führenden - Auflösung einer juristischen Person als Gesellschafterin einer OHG den dem Tode einer natürlichen Person gleichzusetzenden Auflösungsgrund verwirklicht, während die Änderung der Rechtsform eines Gesellschafters (Umwandlung) oder die Vermögensübertragung an einen Gesamtrechtsnachfolger (Verschmelzung, etc) nicht zur automatischen Auflösung der OHG führen soll. Aus allen diesen Überlegungen ist die Konsequenz zu ziehen, daß in jedem einzelnen Fall, in dem an den Tod einer natürlichen Person Rechtsfolgen geknüpft sind, das Gesetz aber auf juristische Personen nicht näher eingeht, die Bedeutung der Bestimmung für jede einzelne der verschiedenen Beendigungsgründe juristischer Personen nach der ratio des Gesetzes zu beurteilen ist.

§ 219 AktG bestimmt: "Aktiengesellschaften können unter Ausschluß der Abwicklung vereinigt (verschmolzen) werden." Der hier vorgesehene Ausschluß der Abwicklung geht über den bloßen Entfall des Abwicklungsverfahrens gem §§ 205 ff AktG hinaus. Nicht das Vermögen von Aktiengesellschaften, sondern Aktiengesellschaften selbst werden vereinigt, wobei diese Vereinigung im Wege der Verschmelzung durch Vereinigung der Vermögensmassen erfolgt.

Schon der Wortlaut des Gesetzes macht sohin deutlich, daß nicht nur ein Vermögensübergang im erbrechtlichen Sinne eintritt. Anders als nach § 547 ABGB stellt die übernehmende - auch die zu diesem Zweck neu gegründete - AG keineswegs nur in Rücksicht auf das übernommene Vermögen die übertragende Ges vor, sondern ersetzt die übertragende Ges selbst. Dieser Vorgang wird noch unterstrichen dadurch, daß mit der Eintragung der Verschmelzung in das FB und somit mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung die übertragende Ges ohne besondere Löschung erlischt (§ 226 Abs 4 AktG), wohingegen etwa nach Schluß der Abwicklung die Ges im FB zu löschen ist (§ 214 Abs 1 AktG) und erst damit die juristische Person erlischt (FN12). Auch in der nicht analog zur bedingten Erbserklärung beschränkbaren Haftung für die Verbindlichkeiten der übertragenden Ges manifestiert sich der grundlegende Unterschied zur erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge. Das Vermögen des Erblassers besteht nach dessen Tode als hereditas iacens, als juristische Person, der selbst Rechtsfähigkeit zugestanden wird, fort und wird vom Erben als einem vom Erblasser unabhängigen, auch unabhängig von Vermögen existierenden Rechtssubjekt übernommen. Die Verschmelzung hingegen bewirkt nach dem Wortlaut des Gesetzes durch Vereinigung zweier AG und der dadurch erreichten fiktiven Identität der Rechtssubjekte das Entstehen einer gemeinsamen Ges, die ausschließlicher Ausdruck dieser Vereinigung ist. Daß auch hier Vermögen "übertragen" wird, ist anders als beim erbrechtlichen Vorgang nicht Zweck, sondern Mittel (arg "durch", § 219 Z 1 und 2 AktG) (FN13). Daß aber die bloße Vermögensübertragung allein den Normzweck des § 219 AktG nicht ausschöpft, zeigt sich schon in der Anordnung der Gesamtrechtsnachfolge im Gegensatz zur Einzelrechtsnachfolge etwa bei Unternehmensveräußerungen (auch im Zuge der Abwicklung) oder im Falle von Betriebseinbringungen durch Sacheinlage. In SZ 13/64 wird in Anerkennung dieses Sachverhaltes zur übertragenden Ges festgehalten: "Sie ist, wenn sie auch als selbständige juristische Person verschwunden ist, wirtschaftlich in der neu entstandenen juristischen Person enthalten und es bleiben daher auch alle Rechte der vereinigten juristischen Personen der neu geschaffenen juristischen Person erhalten."

Das bürgerliche Recht knüpft an die vom Tod einer natürlichen Person geprägten Vorstellung des Vermögensüberganges an den Erben als einer vom Erblasser gänzlich verschiedenen Person diverse Rechtsfolgen zum Schutze Dritter einerseits und zur Begrenzung von Verkehrsbeschränkungen andererseits. So hören persönliche Servituten mit dem Tode auf (§ 529 ABGB); der Vorbehalt des Wiederkaufes gebührt dem Verkäufer nur für seine Lebenszeit und ist weder auf Erben noch sonstige Dritte übertragbar (§ 1070 ABGB); der nämlichen Beschränkung unterliegt der Vorbehalt des Rückverkaufes (§ 1071 ABGB); schließlich kann auch das Vorkaufsrecht weder einem Dritten abgetreten noch auf die Erben des Berechtigten übertragen werden (§ 1074 ABGB).

Nur in § 529 ABGB, nicht jedoch in den anderen zitierten Bestimmungen, wird auf juristische Personen Bezug genommen: "Die von einer Gemeinde oder von einer anderen moralischen Person erworbene Servitut dauert so lange, als die moralische Person besteht." Der Begriff der moralischen ist mit dem der juristischen Person nicht deckungsgleich (FN14). Moralische Personen sind etwa auch die Erbengemeinschaft und die GesbR. Noch vager ist der Begriff des "Bestehens" der moralischen Person. Die vielfach vertretene Auffassung, das Erlöschen einer juristischen Person sei dem Tod einer natürlichen Person gleichzusetzen, trägt den oben aufgezeigten wesentlichen Unterschieden zwischen dem Erlöschen nach Schluß der Abwicklung und dem Erlöschen durch Verschmelzung nicht Rechnung. Daher interpretiert Gschnitzer (FN15) eine Entscheidung des OGH zur Gesamtrechtsnachfolge durch Fusion, die noch vor Inkrafttreten des AktG 1937 ergangen ist (FN16), unscharf dahingehend, daß bei Fusion die Dienstbarkeit nicht nur so lange, als die moralische Person besteht, sondern "auch darüber hinaus" andauere. Im Sinne der obigen Ausführungen wäre umgekehrt zu argumentieren: die Fusion läßt die moralische Person quasi weiter bestehen.

3. Zur Entstehung und zu den Folgen der heutigen Regelung im AktG 1965

Das dAktG 1937, das durch RGBl 1938, I, 385, bzw RGBl 1938, I, 988, für den österreichischen Rechtsbereich unverändert übernommen wurde, hatte sich mit der Frage des Übergangs unvererblicher und unübertragbarer Rechte auf die aufnehmende Ges deshalb nicht zu beschäftigen, weil, obwohl Nießbrauchsrechte, beschränkte persönliche Dienstbarkeiten und Vorkaufsrechte nach dem deutschen BGB grundsätzlich nicht übertragbar sind, gemäß dem Gesetz über die Veräußerung von Nießbrauchsrechten (...) vom 13. 12. 1935 (FN17) ein der übertragenden Ges zustehender Nießbrauch im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Ges übergeht. Dieses Gesetz wurde schließlich 1953 in das BGB eingefügt; in § 1059a) Z 1 BGB ist nun festgelegt, daß ein Nießbrauch, der einer juristischen Person zusteht, mit einem durch Gesamtrechtsnachfolge erfolgten Vermögensübergang, somit auch bei einer Verschmelzung, auf den Erwerber des Vermögens übergeht.

Vor dieser gesetzlichen Klarstellung hatte das Reichsgericht anfänglich in seinen Entscheidungen die Verschmelzung mit dem Tod einer natürlichen Person gleichgestellt und die Ansicht vertreten, daß Rechtsverhältnisse, die nicht auf den Erben übertragbar sind, auch im Fall der Verschmelzung nicht auf die übernehmende Ges übergehen, sondern erlöschen (RGZ 122, 334). Hievon wurde später abgegangen: "Das Gesetz läßt bestimmte Rechtsverhältnisse mit dem Tod erlöschen, weil sie auf das persönliche Verhältnis der Beiden (Vertragspartner, Anm) abgestellt sind und es nicht für zulässig gehalten wird, daß ein Dritter in diese Rechtsverhältnisse als Erbe eintritt. Von einem persönlichen Verhältnis, von dem das Gesetz ausgeht, kann jedoch keine Rede sein, wenn eine juristische Person Vertragsgegner ist. Sie ist ihrer Natur auch unpersönlich und wechselt fortlaufend ihren alleinigen persönlichen Ausdruck, der in der Verwaltung liegt. Auch ihre sachlichen Grundlagen können sich jederzeit ändern (Satzung, Grundkapital usw). Dann ist es aber auch nicht gerechtfertigt, die Verschmelzung dem Tod gleichzustellen, denn der gesetzgeberische Grundgedanke trifft nicht zu. Das Rechtsverhältnis mit der AG war von vornherein unpersönlich. Das erkennt auch das Reichsgericht in RGZ 123, 295, an." "Es erlöschen daher durch die Verschmelzung auch solche höchstpersönlichen Rechtsverhältnisse, die sonst durch den Tod erlöschen, nicht. Das Vorkaufsrecht bleibt bestehen, ebenso ein der übertragenden Gesellschaft erteilter Auftrag, ein Geschäftsbesorgungsvertrag oder eine Treuhänderbestellung (FN18)."

Bei der Austrifizierung des AktG 1937 durch das öAktG 1965 wurde offensichtlich des oben zitierten Gesetzes von 1935, das schließlich in das BGB übernommen wurde, trotz der ähnlichen Bestimmungen des ABGB nicht gedacht. Wie bereits oben ausgeführt, bestehen jedoch auch für die im ABGB vorgenommene Beschränkung der Übertragbarkeit bestimmter Rechte die für die im BGB enthaltenen Regelungen maßgeblichen gesetzgeberischen Erwägungen, nämlich einerseits das Vertrauen des Dritten (des Bestellers der Dienstbarkeit, des Einräumers des Vorkaufsrechtes, etc) in eine bestimmte Person als Vertragspartner zu schützen und andererseits der Begrenzung des freien Verkehrs eine zeitliche Grenze zu setzen.

Daß der Schutz des Dritten, ins Positive gewendet dessen Abschlußfreiheit, durch die Verschmelzung nicht berührt wird, entspricht der hL: "Daß im Falle der Verschmelzung an der aufnehmenden Gesellschaft auch andere Personen beteiligt sind, als bei dem ursprünglichen Vertragspartner, bedeutet keine Beeinträchtigung der Abschlußfreiheit, weil mit derartigen Änderungen bei Gesellschaften stets gerechnet werden muß (FN19)." Hügel verweist in diesem Zusammenhang auf ein noch darüber hinausgehendes Erkenntnis des BGH (FN20), nach welchem der Übergang eines nach § 514 BGB unübertragbaren Vorkaufsrechtes auf den Gesellschafter einer OHG, dem bei Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters das Vermögen anwächst, bejaht wird. Allgemein wird die Ansicht vertreten, daß das Vertrauen in die Identität des Vertragspartners durch die Verschmelzung nicht berührt wird (FN21).

Aber auch aus dem Erfordernis der zeitlichen Begrenzung der Verkehrsbeschränkung ist kein Argument gegen den Übergang prima vista auch im Wege der Gesamtrechtsnachfolge unübertragbarer bürgerlicher Rechte auf die aufnehmende Ges im Wege der Verschmelzung zu gewinnen; hat doch der OGH mehrfach entschieden, daß Vorkaufs- und Wiederkaufsrechte zwar juristischen Personen auch auf deren Bestanddauer bzw auf unbestimmte Zeit eingeräumt werden können, diese Rechte aber von der juristischen Person nur innerhalb eines Zeitraumes ausgeübt werden können, der der Lebenserwartung einer physischen Person entspricht (FN22). Neuerer Auffassung nach unterliegen sie sogar der allgemeinen Verjährung (FN23) (FN24).

Hieraus ist nicht zu folgern, daß das juristischen Personen eingeräumte Vorkaufs- und Wiederkaufsrecht immer, daher auch im Wege der Einzelrechtsnachfolge, an Dritte zu übertragen wäre. Es sollte hier nur verdeutlicht werden, daß auch der Zweck der bürgerlich-rechtlichen Vorschrift der Unübertragbarkeit der eben aufgezählten Rechte selbst im Falle der Gesamtrechtsnachfolge nicht gegen einen Übergang dieser Rechte im Wege der Verschmelzung spricht. Die durch die Verschmelzung hervorgerufene Gesamtrechtsnachfolge entspricht weder der des Erbfalles, noch ist das verschmelzungsbedingte Erlöschen einer juristischen Person dem Untergang einer moralischen Person iSd § 529 ABGB gleichzusetzen. Gem § 1175 ABGB wird durch einen Vertrag, vermöge dessen zwei oder mehrere Personen einwilligen, ihre Mühe allein oder auch ihre Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen, eine Ges errichtet: eine moralische Person entsteht. Bloße gesellschaftsrechtliche Veränderungen der Organisationsform dieser moralischen Person (zB durch formwechselnde Umwandlung) berühren den Bestand der moralischen Person und damit auch das Bestehen der ihr eingeräumten bürgerlichen Rechte ebensowenig wie die im Falle der Verschmelzung durch (abwicklungslose) Vermögensübertragung bewirkte Vereinigung. Der Begriff der gesellschaftsrechtlichen Universalsukzession ist auch hinsichtlich seiner zivilrechtlichen Aspekte nicht deckungsleich mit dem der erbrechtlichen; die Konsequenzen hieraus, insbesondere der Übergang persönlicher Dienstbarkeiten und der Vorkaufs-, Wiederkaufs- und Rückverkaufsrechte an die aufnehmende Ges, werden auch ohne ausdrückliche gesetzliche Normierung zu ziehen sein (FN25).

Fußnoten

Text 1) Schiemer, AktG, Anm 4.1 zu § 226; Kastner - Doralt - Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts, 5. Auflage, 329.

Text 2) Siehe dazu die Nennungen in Nowotny, GesRZ 1986, 17, FN 13.

Text 3) "Grenzen der Universalsukzession", in FS Kralik 515 ff.

Text 4) Stubenrauch, Komm zum ABGB, 4. Auflage, (1884) RN I, II zu § 26 f.

Text 5) Jabornegg, Die Aktiengesellschaft als juristische Person I, GesRZ 1988, 179.

Text 6) OGH 12. 9. 1974, 7 Ob 135/74; JBl 1975, 424 ff; uva.

Text 7) Siehe dazu Jabornegg, Die Aktiengesellschaft als juristische Person (Teil II), GesRZ 1989, 13 ff, der einen Überblick über den diesbezüglichen Meinungsstreit gibt.

Text 8) E vom 1. 7. 1976, SZ 49/90.

Text Text 14) Aicher in Rummel, 2. Auflage, Rz 1 zu § 26 ABGB.