Die Überwindung der Palmström-Doktrin
Mag. Vitus Eckert
Erfahrungsbericht über die grenzüberschreitende Verschmelzung von Aktiengesellschaften
Im Herbst des vergangenen Jahres wurde im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien die Verschmelzung einer österreichischen Aktiengesellschaft als übernehmende Gesellschaft mit einer italienischen Aktiengesellschaft eingetragen, wobei es sich hiebei nach dem Wissenstand des um die erstmalige Eintragung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung im österreichischen Firmenbuch handelte. Der vorliegende Beitrag soll Erfahrungen aus der Vorbereitung und Durchführung dieser Verschmelzung zusammenfassen:
1. Zur Ausgangslage:
Auszugehen war zunächst von einer operativ tätigen italienischen Aktiengesellschaft, deren alleiniger Aktionär eine österreichische Aktiengesellschaft war. Die wirtschaftliche Zielsetzung der Transaktion bestand darin, dass gesamte Vermögen der italienischen Tochter auf die österreichische Mutter zu übertragen, wobei dies nach Möglichkeit im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gestaltet werden sollte.
Die aus österreichischer Sicht einfachste Möglichkeit, nämlich die Übertragung im Wege einer Sacheinlage, schied von vorneherein aus, da nach italienischem Recht eine Sacheinlage nur gegen Gegenleistung erfolgen kann und nach österreichischem Recht die Gewährung von Aktien an eine Tochtergesellschaft ausgeschlossen ist.
Das Rechtsinstitut der verschmelzenden Umwandlung auf den Hauptgesellschafter ist dem italienischen Recht fremd.
Als weitere Alternativen verblieben somit der Verkauf des gesamten Unternehmens der italienischen Tochter an die österreichische Mutter sowie der Versuch einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. Zur erstgenannten Variante war festzustellen, dass diese mit erheblichen steuerlichen Nachteilen belastet gewesen wäre und durch die mit dem Verkauf verbundene steuerliche und zivilrechtliche Einzelrechtsnachfolge auch rechtstechnisch Nachteile mit sich gebracht hätte.
Hingegen erschien die Ausgangssituation, verbunden mit dem Umstand, dass auch alle Aktien der österreichischen Gesellschaft in einer Hand vereinigt waren, als durchaus ideal, um den Versuch einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zu unternehmen.
2. Zur österreichischen Rechtslage:
Bei Durchsicht der einschlägigen österreichischen Literatur war festzustellen, dass die tradierte österreichische Auffassung, derzufolge die Verschmelzung einer inländischen Gesellschaft mit einer ausländischen Gesellschaft schlichtweg unzulässig wäre, in ihrer Begründung vielfach jenem Prinzip verhaftet blieb, das Christian Morgenstern als Ergebnis entsprechender Überlegungen seines Palmström formuliert hat:
„Daraus schließt er messerscharf, dass nicht sein kann, was nicht sein darf.“
Zur Frage der Zulässigkeit und Gestaltung der beabsichtigten Transaktion war daher vielmehr von jenen Autoren auszugehen, die eine grenzüberschreitende Verschmelzung für zulässig hielten:
2.1 Insbesondere hielt Kalss (Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung, Rz 5 zu § 219 AktG) eine Verschmelzung unter Beteiligung einer ausländischen Gesellschaft grundsätzlich für möglich:
„Nach § 12 IPRG richtet sich die Rechts- und Handlungsfähigkeit einer juristischen Person, d.h. auch von AG und GmbH, nach ihrem Personalstatut. Gemäß § 10 IPRG knüpft das Personalstatut an dem Recht des Staates an, in dem die Gesellschaft den tatsächlichen Sitz der Hauptverwaltung hat.“ (Kalss, a.a.O.)
Hiezu ist zu bemerken, dass diese Auffassung („Sitztheorie“) zum Zeitpunkt der Prüfung der Voraussetzungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung bereits durch die Rechtsprechung insofern überholt war, als der OGH in seinen Folgeentscheidungen zur Entscheidung „Centros“ des EuGH zu dem Ergebnis gelangte, dass die Sitztheorie zumindest für den Bereich der sekundären Niederlassungsfreiheit europarechtswidrig sei:
„Die Rechts- und Handlungsfähigkeit der in einem Mitgliedstaat rechtswirksam errichteten ausländischen juristischen Person ist im Zusammenhang mit der Errichtung einer Zweigniederlassung in Österreich nach jenem Recht zu beurteilen, nach dem die juristische Person gegründet wurde, sofern sich ihr satzungsgemäßer Sitz oder die Hauptverwaltung oder die Hauptniederlassung in einem Mitgliedstaat befinden.“ (OGH, 15. Juli 1999, 6 Ob 124/99 z).
Dieser Grundsatz ist wohl im Verhältnis zu anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft auch auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit einer juristischen Person im allgemeinen anzuwenden. Kalss sah aber die Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung auch vor dieser Rechtsentwicklung und unter Berücksichtigung der Sitztheorie als gegeben.
2.2 Diese Auffassung wurde insbesondere von Koppensteiner (GmbH-Gesetz, 2. Aufl., Rz 5 zu § 96) geteilt:
„Die herrschende Meinung lässt sich nicht mit § 10 IPRG begründen und ist kaum damit vereinbar, dass die übertragende Umwandlung auf einen ausländischen Hauptgesellschafter für zulässig gehalten wird. Darüber hinaus dürfte diese Auffassung auch mit der Niederlassungsfreiheit des EGV kollidieren.“
2.3 Die Voraussetzungen einer internationalen Verschmelzung wurden durch Harrer im Einzelnen untersucht (GesRZ 1995, 141 ff):
Harrer hielt die gegen die Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung angeführten Gründe, nämlich die Notwendigkeiten des Schutzes der überstimmten Gesellschafter, der Arbeitnehmer und der Gläubiger, für nicht geeignet, eine grenzüberschreitende Fusion a priori zu unterbinden. Die Problematik der überstimmten Gesellschafter sei jedenfalls dann nicht zu behandeln, wenn die Verschmelzung einstimmig beschlossen wird.
Die unternehmerische Mitbestimmung würde keinen Anspruch auf die Führung eines Unternehmens in einer bestimmten Rechtsform gewähren; insbesondere könnten die Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft anstelle einer Verschmelzung auch deren Liquidation und die Fortführung des Betriebes als Zweigniederlassung beschließen. Die Interessen der Gläubiger wären dadurch zu wahren, dass die Gläubigerschutzvorschriften beider Rechtsordnungen nach dem jeweils strengeren Maßstab zur Anwendung gebracht werden.
3. Zur italienischen Rechtslage:
Aus italienischer Sicht bestanden keine Bedenken, da nach in Italien herrschender Auffassung eine grenzüberschreitende Verschmelzung zulässig ist, sofern der Vorgang auch im Rechtsbereich der aufnehmenden Gesellschaft als Verschmelzung mit Gesamtrechtsnachfolge angesehen wird.
Die Bestimmungen des Italienischen Codice Civile („ICC“) über die Verschmelzung von Gesellschaften entsprechen der Verschmelzungsrichtlinie und folgen daher weitgehend den in Österreich gültigen Bestimmungen. Ein Vergleich der einschlägigen Vorschriften ergab, dass der Zielsetzung, bei der Durchführung der Verschmelzung die Anforderungen beider Rechtsordnungen zu erfüllen, entsprochen werden konnte:
3.1 Artikel 2501 ICC bestimmt, dass die Verschmelzung mehrerer Gesellschaften durch Gründung einer neuen Gesellschaft oder durch Aufnahme einer oder mehrerer Gesellschaften in eine andere erfolgen kann; die Bestimmung entspricht insoweit § 219 Z. 1 AktG.
3.2 Artikel 2501bis ICC regelt das Erfordernis der Aufstellung eines Verschmelzungsplanes und dessen Inhalt sowie die Verpflichtung zur Hinterlegung und Veröffentlichung des Verschmelzungsplanes; insoweit entspricht dies den Vorschriften des § 220 Abs. 1 und 2 sowie des § 221 a Abs. 1 AktG.
Obwohl der durch Artikel 2501bis ICC vorgeschriebene Inhalt des Verschmelzungsplanes weitgehend dem aus österreichischer Sicht geforderten Inhalt des Verschmelzungsvertrages entspricht, war davon auszugehen, dass die Hauptversammlungen beider Gesellschaften die Verschmelzung auf der Grundlage des italienischen Verschmelzungsplanes sowie des österreichischen Verschmelzungsvertrages oder dessen Entwurfes zu beschließen hatten.
3.3 Gemäß Artikel 2502 ICC ist die Verschmelzung von jeder Gesellschaft durch Genehmigung des Verschmelzungsplanes zu beschließen. Die Bestimmung war insofern zu ergänzen, als der Verschmelzungsbeschluss im Sinne des § 221 AktG auch die ausdrückliche Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag zu umfassen hatte.
3.4 Gemäß Artikel 2502bis ICC ist der Verschmelzungsbeschluß – und zwar vor Errichtung des Verschmelzungsvertrages – zur Eintragung in das italienische Handelsregister anzumelden und zu veröffentlichen. Diese Eintragung hat jedoch noch keine konstitutive Wirkung.
3.5 Das italienische System des Gläubigerschutzes ist insofern strenger als das österreichische, als – im Gegensatz zu § 226 AktG – in Italien der Gläubigerschutz präventiv gestaltet ist. Gemäß Artikel 2503 ICC haben die Gläubiger während einer Frist von zwei Monaten ab Veröffentlichung des Verschmelzungsbeschlusses die
Möglichkeit, gegen die Verschmelzung Widerspruch zu erheben; dieses Verfahren kann verkürzt werden, sofern der Gesamtbetrag aller Verbindlichkeiten von Gläubigern, die nicht ausdrücklich der Verschmelzung zugestimmt haben, bei einem Kreditinstitut hinterlegt wird.3.6 Die Verschmelzung erfolgt gemäß Artikel 2504 ICC durch Errichtung eines Verschmelzungsvertrages in Notariatsaktsform. Die Bestimmung entspricht somit § 222 AktG. Der Verschmelzungsvertrag ist aus italienischer Sicht durch den Vorstand der übernehmenden Gesellschaft zur Eintragung anzumelden. Als Besonderheit ist anzumerken, dass die Anmeldung hinsichtlich der übernehmenden Gesellschaft der Anmeldung der übertragenden Gesellschaft nicht vorangehen darf.
3.7 Gemäß Artikel 2504bis ICC übernimmt die übernehmende Gesellschaft die Rechte und Pflichten der übertragenden Gesellschaft; die Verschmelzung erfolgt somit im Wege der Gesamtrechtsnachfolge.
Aus italienischer Sicht ist die Verschmelzung wirksam, sobald die letzte der in Artikel 2504 ICC (siehe 3.6) vorgeschriebenen Eintragungen erfolgt ist. Im Falle einer Verschmelzung einer italienischen Aktiengesellschaft als übertragende Gesellschaft auf eine österreichische Gesellschaft ist dies die Eintragung im österreichischen Firmenbuch bei der übernehmenden Gesellschaft gemäß § 225 a AktG.
Aufgrund der korrespondierenden Bestimmungen des österreichischen und italienischen Rechts war sichergestellt, daß die Wirkungen der Verschmelzung zum gleichen Zeitpunkt, nämlich mit der Eintragung bei der übernehmenden Gesellschaft in Österreich, eintreten.
3.8 Gemäß Artikel 2504ter ICC darf die übernehmende Gesellschaft keine Aktien im Austausch für Aktien der übertragenden Gesellschaft gewähren, die der übernehmenden Gesellschaft gehören; die Vorschrift entspricht somit § 224 Abs. 1 Z. 1 AktG.
Im Ergebnis lagen somit die in der Literatur genannten Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beim gegebenen Sachverhalt vor.
Es bleibt zu hoffen, dass die beschriebene Verschmelzung kein Einzelfall bleiben wird, sondern dass die Möglichkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Aktiengesellschaften – auch aufbauend auf den bereits vorliegenden Erfahrungen – in der Lehre weiter erforscht und in der Praxis erprobt wird. Da das Bedürfnis der Wirtschaft nach derartigen Gestaltungsmöglichkeiten im Gemeinsamen Markt der Europäischen Union unbestreitbar besteht, wäre es wohl angebracht, den Ruf nach den – nationalen oder europäischen – Gesetzgebern durch die konsequente Nutzung bereits bestehender rechtlicher Möglichkeiten zu ersetzen und sich hiebei durch palmström´sche Ansätze nicht beirren zu lassen.